ION DE ANDRADE: A REDUÇÃO DAS PENAS TAMBÉM É INCONSTITUCIONAL

A redução das penas também é inconstitucional, por Ion de Andrade

A democracia brasileira, consolidada pela Constituição Federal de 1988, tem sido palco de intensos testes de resiliência.

Recentemente, uma série de manobras políticas e legislativas vêm tentando obstruir o papel do Judiciário na garantia da Constituição Federal por meio de três frentes interligadas:

(b) a articulação por uma anistia aos envolvidos nos atos antidemocráticos de 8 de janeiro de 2023, (abandonada por uma inconstitucionalidade irremediável) e

(c) a proposta de redução das penas, vulgarmente conhecida como dosimetria que está em discussão.

Entretanto, um recente posicionamento de Ayres Britto, ex-ministro do STF exprime o entendimento da inconstitucionalidade também da proposta da redução de penas, pois essas compõem o próprio arcabouço protetivo da democracia que não pode ser diminuído em função de tratar-se, obviamente de cláusula pétrea.

Veremos a seguir como essa bomba foi desarmada até aqui e, adentrando e ultrapassando a reflexão do ex-ministro Ayres Britto sobre a matéria, como continuar a desarmá-la.

1. O papel do Senado

Em um movimento que repercutiu como uma vitória da democracia, motivada pela manifestação das ruas, a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado Federal rejeitou, de forma unânime, a Proposta de Emenda à Constituição nº 3/2021, conhecida por “PEC da bandidagem”.

O relator da matéria no Senado, Alessandro Vieira (MDB-SE), classificou a PEC como um “golpe fatal na legitimidade” do Parlamento, argumentando que seu real objetivo não era proteger o exercício do mandato, mas sim “proteger autores de crimes graves, como corrupção, lavagem de dinheiro e organização criminosa”.

A rejeição categórica no Senado enterrou a proposta, reafirmando o princípio republicano e constitucional de que todos são iguais perante a lei.

2. A Inconstitucionalidade da Anistia

Ao mesmo tempo, de forma concatenada, ia sendo articulada no Congresso a ideia da anistia aos condenados pelos ataques às sedes dos Três Poderes em 8 de janeiro de 2023, que incluiu o ex-presidente Jair Bolsonaro.

Entretanto, quanto mais a discussão avançava, mais a ideia da anistia se mostrava impraticável vez que os crimes contra o Estado de direito, cláusula pétrea da Constituição, não podem ser sujeitos nem a anistia, nem a indulto.

Acrescente-se a isso o entendimento de que os agentes estatais, como um ex-presidente, não podem ser anistiados por atos cometidos em nome do Estado, pois isso equivaleria ao próprio Estado perdoar a si mesmo.

A inconstitucionalidade da anistia se fundamenta também na própria lei que tipifica os crimes contra o Estado de direito.

De fato, a Lei nº 14.197, de 2021, que revogou a antiga Lei de Segurança Nacional foi, ironicamente, sancionada pelo próprio ex-presidente Bolsonaro. Esta lei define claramente os crimes de “Abolição violenta do Estado Democrático de Direito” (Art. 359-L) e “Golpe de Estado” (Art. 359-M), cujas naturezas atentam contra o núcleo essencial da ordem constitucional, tornando-os, por princípio, inanistiáveis. Frente a ela, os réus do núcleo central da trama golpista, não podem sequer arguir desconhecimento.

3. As penas que compõem o arcabouço protetivo da democracia não podem ser reduzidas

O terceiro eixo de ataque à normalidade democrática é a discussão, trazida à baila por três personagens com imensa folha corrida de serviços à democracia: Aécio Neves, que, quando derrotado nas eleições presidenciais de 2014, não reconheceu a vitória eleitoral da ex-presidenta Dilma Roussef e prometeu o caos ao Brasil; pelo ex-presidente Michel Temer, que foi às vésperas do impedimento da ex-presidenta simultaneamente vice-presidente e artífice do impeachment e Paulinho da Força, deputado escolhido a dedo por ambos para apresentar o Projeto de Lei da dita dosimetria das penas aplicadas aos condenados.

Esses insignes personagens buscam liderar a atenuação das sanções previstas na Lei dos Crimes contra o Estado Democrático de Direito, numa tentativa de criar uma espécie de “anistia light”.

Sobre essa questão a opinião do ex-ministro do STF Ayres Britto, veiculada pela grande imprensa na semana passada, passou quase despercebida.

Mas trata-se de uma posição lapidar: “Proteger a democracia é uma viagem sem volta“. Segundo o ex-ministro, ao estabelecer barreiras de proteção à democracia, (o que inclui as penas da dosimetria original) o legislador de 2021 iniciou um caminho que “não admite retrocesso, nem redução quanto à carga protetiva dela“.

Isso significa que, embora o Congresso possua a prerrogativa de legislar, qualquer alteração que resulte em um enfraquecimento da proteção ao Estado Democrático de Direito poderá ser tão inconstitucional quanto a proposta da anistia.

Além de, possivelmente, não vir a ser aprovada nas Comissões de Constituição e Justiça das casas legislativas, o Projeto de Lei será também passível de escrutínio pelo STF quanto à sua validade.

Caberá, em última análise, à Suprema Corte, como guardiã final da Constituição, avaliar se a nova norma é compatível com a Constituição Federal ou se representa um retrocesso na defesa do bem jurídico mais importante do país.

A palavra final sobre a adequação das penas, portanto, permanecerá com o Judiciário, garantindo que a proteção à democracia não seja diluída por conveniências políticas.

Acrescente-se a isso, (observações minhas) que o legislador deve legislar para todos e não para resolver problemas e imbróglios jurídicos de grupos poderosos do ponto de vista político ou econômico ou de seus amigões.

Ao tempo que isso fere o Art. 5^o da Constituição, onde se afirma que “todos são iguais perante a lei”, artigo esse que é igualmente cláusula pétrea, a redução das penas fere a moralidade pública, regulada no Art. 37 da Constituição Federal que diz: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”

O Princípio da Impessoalidade estabelece que a administração pública deve agir de forma neutra e objetiva, tratando todos os cidadãos de maneira igual e sem discriminação ou favoritismo. A atuação legislativa deve visar o interesse coletivo, impedindo que o agente público utilize seu cargo para satisfazer interesses pessoais, promover a si mesmo, beneficiar amigos ou prejudicar desafetos. 

O atentado ao artigo 37 materializa Improbidade Administrativa.

O parágrafo 4, do mesmo Art. 37, explicita que: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

As penalidades aludidas acima mostram que a conversão da função pública em instrumento de favorecimento privado é considerada pela Constituição Federal como grave violação aos deveres do agente público.

Vejamos o problema (insanável) sob o seguinte prisma:

1. Se o legislador argumenta que não está legislando para beneficiar correligionários e amigos, a redução das penas fere a democracia diminuindo do poder protetivo da lei sobre o Estado de direito sem motivação legítima, passando as penas irrisórias a encorajar futuras tentativas de golpes de Estado;
2. Se legisla para beneficiar apaniguados (que é o que se afigura e é dito) fere a moralidade pública, agredindo o princípio da Impessoalidade como estabelecido no Art. 37 da Constituição sem deixar de ferir, por motivo torpe, o poder protetivo da lei sobre o Estado de direito.

E não há terceira opção possível o que faz do Projeto de Lei da dosimetria ou um natimorto ou uma teratologia que não poderá deixar de ser anulada pelo STF.

As tentativas de instituir a blindagem parlamentar, de conceder anistia a golpistas condenados e de atenuar as penas para crimes contra a democracia não são eventos isolados. Representam uma ofensiva coordenada contra os mecanismos de responsabilização que sustentam o Estado de Direito.

A derrota da PEC da Blindagem no Senado e o consenso jurídico sobre a inconstitucionalidade da anistia devem se completar pelo entendimento de que a proteção da democracia é uma “viagem sem volta”, como alude Ayres Britto e que o seu desrespeito agride não somente o arcabouço protetivo do Estado de Direito, que não pode ser fatiado, como também a moralidade pública, pois o legislador não pode legislar para beneficiar seus amigões e correligionários.

É importante que o legislador compreenda isso, pois, uma vez considerada inconstitucional pelo STF, os que a aprovaram poderão ser percebidos perante os seus eleitores como tendo atentado contra a democracia e a moralidade pública e mesmo que cobertos pela imunidade parlamentar de legislar terão que dar explicações nas eleições, pois estarão em situação vulnerável e serão cobrados por seus adversários.

De fato, permitir que os próprios arquitetos e executores de ataques à democracia se beneficiem de mecanismos atenuados ou completos de impunidade seria mais do que um fracasso do sistema de justiça; seria a validação de seus atos.

Seria conceder-lhes a vitória sinalizando que é possível atentar contra a ordem constitucional e, posteriormente, usar as próprias ferramentas democráticas e maiorias ideológicas ou mal-intencionadas para escapar das consequências.

A Constituição de 1988 e o arcabouço legal que a protege foram concebidos precisamente para impedir esse cenário e são legalmente incompatíveis com a redução das penas.

Vamos esperar que o legislativo não se desmoralize mais uma vez com outra impugnação dos seus atos e que enterre essa anomalia nas suas Comissões de Constituição e Justiça por seus próprios meios.

Ion de Andrade é médico epidemiologista e professor e pesquisador da Escolas de Saúde Pública do RN, é membro da coordenação nacional do Br Cidades e da executiva nacional da Associação Brasileira de Médicas e Médicos pela democracia.